AS FINITUDES DAS DEFESAS CRIMINAIS, A BECA AMORDAÇADA E O PODER SUPREMO
 
 
 
SÉRGIO HABIB
 
Advogado Criminalista. Fundador da Associação Baiana de advogados criminalistas.
Membro da Academia Brasileira de Direito Criminal.

 
 
 
 
“É preciso que essas coisas aconteçam , mas ainda não é o fim.”(Mat. 24:6)
 
 

 
Refere a antiga mitologia grega que um dos doze trabalhos de Hércules, teria sido dar cabo à Hidra, que tinha nove cabeças, sendo a do meio imortal. Por mais que ele as golpeasse com sua clava, em lugar de cada cabeça arrancada nasciam duas outras. Finalmente o herói mitológico conseguiu queimá-las, enterrando a nona, a imortal, debaixo de um grande rochedo. Recente decisão liminar de um dos eminentes ministros da Corte Suprema, atingiu mortalmente a vetusta Instituição do Júri Popular, na medida em que proíbe que lhe seja submetida determinada tese sustentada pela Defesa. Não se irá aqui discutir se a tese se lastreia nesse ou naqueloutro direito, que, in casu, teria sido a legítima defesa da honra nos crimes de feminicídio. v.g., como sucedeu, quiçá, numa das últimas vezes no Brasil, no famoso episódio que envolveu Doca Street e a vítima Ângela Diniz, de cujo processo e julgamento participaram grandes criminalistas deste país, à época, entre os quais o meu saudoso professor e amigo, Paulo José da Costa Júnior.
 
 
A questão não se trata de conteúdo da proibição, mas da proibição em si mesma. O que está em jogo não é a possibilidade jurídica do pedido da defesa, mas, algo muito maior, o seu direito de fazê-lo. Em outras palavras, não se está a afirmar que se possa praticar feminicídio em nome da honra, mas que não se vede à Defesa o direito de sustentar essa tese, ou qualquer outra, seja no curso da instrução criminal, seja no plenário do júri. Com a inusitada decisão, que a todos deixou perplexos, sobretudo por emanar da mais alta Corte de Justiça da nação, proíbe-se que a Defesa do acusado exerça o seu múnus, dentro dos princípios constitucionais sagrados e consagrados, entre os quais o da amplitude de defesa (CF, art. 5°, inciso LV) que dispõe: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
 
 
Mais adiante, em seu art. 60, parágrafo 4°, a Carta Magna reza que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) “IV – Os direitos e garantias individuais.” Com isso, mantém a Constituição Federal a inviolabilidade das chamadas cláusulas pétreas, vedando-se que se modifiquem direitos fundamentais ou mesmo que se possam aboli-los. A decisão vergastada consegue, a um só tempo, violar direitos individuais, atacar a Instituição do Júri, ofender o princípio da amplitude de defesa, pôr balizas no direito do advogado de exercer o seu múnus, e, acima de tudo, amordaça a defesa, conspurca-lhe a beca, desvestindo-a em plena tribuna. Jamais se viu tamanho arbítrio e absurdez numa só decisão, num único estertor de uma mesma canetada. O Supremo não é Supremo porque pode tudo. Não! A sua função de interpretar a constituição não lhe dá o direito de rasgá-la, de subvertê-la, de desrespeitar o Poder Constituinte que, em última análise, representa a vontade do povo. Não lhe compete, pois, proibir, previamente, a sustentação dessa ou daquela tese pela Defesa, em processos criminais. Demais disso, a Constituição Federal garante, em seu art. 5°, inciso XXXVIII, a instituição do júri, assegurando-lhe a soberania dos seus veredictos e a plenitude de defesa. Impedir-se que o Conselho de Sentença conheça e decida sobre uma das teses defensivas é medida tirânica, desproporcional, desrespeitosa, antirrepublicana, inconstitucional. E mais: a liminar concedida, representa, com todas as vênias, verdadeira mordaça, censura prévia, incompatível com um regime democrático, com o estado de direito. Não se coaduna com a nobre missão da Corte Constitucional, ao contrário, somente depõe contra ela. Ao afirmar que a sustentação da tese da legítima defesa da honra, durante a instrução ou no plenário de julgamento, estaria caracterizada “ a nulidade da prova, do ato processual ou até mesmo dos debates por ocasião da sessão do júri (caso não obstada pelo Presidente do Júri), facultando-se ao titular da acusação recorrer de apelação na forma do art. 593, III, a, do Código de Processo Penal,” a decisão liminar sob análise pratica verdadeira ofensa ao sagrado direito de defesa, às regras de competência que submetem os crimes de homicídio tentados ou consumados ao julgamento pelo Tribunal Popular do Júri. E mais ainda: ao disciplinar o CPP, no seu art. 483, III, a situação em que “se o acusado deve ser absolvido”, abre um leque de hipóteses de teses para que a Defesa as sustente perante os jurados que decidirão, neste item, por livre convicção ou de acordo com suas consciências, se o acusado deve ser absolvido ou não (recomendo recente artigo publicado pelos profs. César Faria e Fernanda Ravazzano). Vedar essa possibilidade, sobretudo por meio de medida liminar, monocraticamente, é inominável absurdo, draconiano e insustentável por todos os títulos.
 
O Supremo agindo dessa forma, dá o tiro de misericórdia que de há muito se vem querendo fazer com o Tribunal do Júri, os que o não respeitam, os que o não aceitam, os que o temem, os que lhe querem cercear. Não é de agora, vem se espargindo faz algum tempo. Primeiro, retiraram-lhe a soberania, mantendo-a apenas quanto aos seus vereditos. Depois foram podando aqui, ali, acolá. Retiraram, lá atrás, a competência para que julgasse outros crimes, restringindo a sua competência apenas quanto aos dolosos contra a vida. E foram utilizando-se de tesouras legais, tal qual jardineiros jurídicos, artifícios e arremedos legislativos. Empós, atacaram-no ao dizer que os jurados, por serem leigos, não poderiam julgar matéria de direito. Outras escaramuças fizeram, outros atalhos seguiram para desautorizá-lo, inibir e reduzir a sua importância. Os que o defendem limitaram-se aos esperneios, aos protestos, e por isso mesmo eles continuaram agindo, como certos reptéis que serpenteiam nas várzeas ou entre os xiques-xiques e velames. Foram ziguezagueando e abocanhando as importantes conquistas que se fizeram durante séculos, desde o Areópago dos atenienses, presidido por Atenas (deusa Minerva dos romanos), e por todas as constituições republicanas brasileiras, instituído antes mesmo da constituição outorgada de 1824 (em lei promulgada em 18 de julho de 1822), até a atual de 1988. Apesar de ser o único tribunal que tem legitimidade autêntica e natural, já que os cidadãos julgam seus semelhantes, como deve ser numa verdadeira democracia, o júri incomoda porque não se admite que possam juízes leigos aplicar a justiça, não passando de argumentos farisaicos, preconceituosos e insustentáveis.
 
A boa justiça não está contida nos compêndios, e as faculdades de direito, por formarem bacharéis, nem por isso formam juízes. Estes são talhados pela vida, não pela toga que envergam. Os bons juízes são os conscientes e imparciais, que embora operem com os rigores da lei, sentem o sopro divino da misericórdia e da piedade cristã, sejam togados ou não, assim como a melhor justiça nem sempre está na sua última instância, mas pode ocorrer (como ocorre) com os seus juízes de primeiro grau. Agora, atingiram-no em cheio, dolosamente, com o escopo de aniquilá-lo, não apenas o Júri, mas os advogados que nele operam, e, de resto, a sociedade como um todo. Macularam a sacrossanta tribuna de defesa, com mãos dissimuladas, gesticulando a batuta de uma orquestra que, desafinada e de instrumentos opacos, ensaia o réquiem do último baluarte da cidadania.
 
Essa mesma orquestra que vem executando outras medidas que deslustram a Constituição, seja a orquestra completa ou num solo de “violino di spalla”, aquele que seria responsável pela afinação da orquestra, mas cujo instrumento perdeu o apuro. Eis aí o Supremo Tribunal Federal que temos! Hoje, proíbem a articulação dessa tese, certamente amanhã de outra, de outra mais depois de amanhã, e assim, indefinidamente, até que nada mais reste da Constituição da República e das leis infraconstitucionais, a não ser a interpretação que cada qual dos senhores ministros, em suas glosas, e ao seu modo e achaques, faça a respeito delas. Nessa hora, já não será mais o império da lei que regerá a nação, mas o feudalismo judiciário, o arbítrio de uma casta, o mandonismo de uma elite togada. Já não haverá Defesa, porque a mordaça lhe tapou a voz, nem haverá códigos que bastem porquanto de nada adianta a lei num sistema em que os que estão acima dela é que lhe dão validade. E o cidadão comum não terá a quem recorrer, porque, como na obra de Kafka, a porta da justiça estará fechada para ele. Resta-nos saber se aceitaremos isso, ou se nós, advogados criminalistas, faremos da tribuna trincheira e nos rebelaremos contra essa esdrúxula decisão, usando os únicos instrumentos legais de que dispomos: a palavra e a caneta! Reduzir a amplitude de Defesa à condição de finita, seria apequená-la na sua essência, incompatível com o que ela significa e representa. Patrulhar-lhe os passos dados no salão do júri, uma inominável violência contra sua liberdade. Cercear o direito de o Tribunal Popular do Júri conhecer as teses defensivas levantadas em favor do acusado é, data máxima vênia, fúria desmedida e inaceitável. Se não envergarmos a beca neste momento, a mesma com a qual os que vieram antes de nós terçaram armas contra a prepotência, a arrogância, não seremos dignos dela diante das gerações futuras que nos sucederão, entregando-lhes a Instituição do Júri envolta, não num relicário de ideários, mas em inexorável mortalha. O trabalho é hercúleo, porém vital. A Hidra não pode medrar, senão com a omissão de todos, e o acovardamento de cada um de nós.